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 Sanction du contrat illicite en arbitrage international 1

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yassir
Invité



MessageSujet: Sanction du contrat illicite en arbitrage international 1   Sam 5 Mai - 23:36

Jusqu’au milieu des années 90, la corruption dans les transactions internationales demeurait un sujet tabou. Les organisations internationales comme le Fond monétaire international ou la Banque mondiale ne l’évoquait que par son initiale : « the C word ». C’est en octobre 1996, à l’occasion de l’assemblée annuelle de la Banque mondiale et du FMI se tenant à Washington, que James Wolfensohn, président de la Banque mondiale, abordait pour la première fois le problème.

Un an après cette assemblée annuelle, le FMI changeait, lui aussi, d’orientation. Outre des conditions habituelles concernant le respect des équilibres financiers, le FMI exige que toute aide financière pour le développement soit subordonnée à la lutte contre la corruption.

Les milieux d’affaires occidentaux ont tendance à considérer la corruption dans les pays en voie de développement comme un fait culturel incontournable. Cependant, il faut être deux pour danser le tango. Alors que les corrompus se concentrent dans les pays en voie de développement, les corrupteurs ne proviennent de nulle part autre que des pays développés.

Par rapport aux sommes d’argent en jeu, les marchés publics sont de loin le domaine où la corruption est la plus importante. Par ailleurs, lorsqu’un contrat public obtenu par corruption est découvert, doit-il être résilié? Malgré le caractère illicite du contrat, deux raisons principales font en sorte qu’il est très difficile de mettre terme au contrat.

En effet, en premier lieu, la résiliation d’un tel contrat entraîne des délais supplémentaires pour obtenir les biens et services vitaux, ce qui peut gravement léser l’intérêt public supérieur. En second lieu, une telle résiliation peut entraîner de nombreuses pertes d’emplois qui risquent d’entraîner des troubles sociaux importants. Voila le paradoxe de la corruption : un mal unanimement réprouvé et pourtant, universellement répondu.

Vers 1997, une organisation non gouvernementale au nom de Transparency International est apparue sur la scène internationale. Immédiatement, l’organisation connaît un succès médiatique par sa publication d’un classement mondial des pays corrompus. Cependant, de l’aveu même des concepteurs, ce classement est peu scientifique, car il s’appuie sur des études d’opinion reposant sur la « perception » que certains gens d’affaire et experts ont de la corruption. Selon les statistiques de Transparency International, les pays qui font appel aux moyens déloyaux pour gagner ou conserver les contrats sont les États-Unis, la France, le Royaume-Uni, le Japon et la Chine.

Par ailleurs, les trois secteurs les plus corrompus venant en tête de liste sont le secteur des travaux publics et de construction, le secteur de l’armement et de la défense, et le secteur pétrolier. Dans ces secteurs économiques, la corruption est l’usage, car chaque commande implique des sommes gargantuesques.

« On ne sait comment la définir, mais lorsque l’on y est confronté, on sait immédiatement que cela en est. » cette remarque d’un magistrat américain, explique bien toute la difficulté que peut éprouver un juriste en voulant définir la corruption. Il n’est guère possible de définir une réalité sociale aussi caméléonesque que la corruption et le trafic d’influence. Malgré tout, nous proposons au lecteur deux tentatives d’encercler ce phénomène, l’une à vocation sociale et l’autre, plus juridique.

« Techniquement, c’est l’acte qui consiste à promettre ou à offrir un avantage à un agent public, fonctionnaire, ministre, dirigeant d’une entreprise publique, de telle sorte que celui-ci viole les devoirs qu’il a à l’égard de la collectivité publique qu’il représente. Le corrupteur actif est celui qui promet l’avantage ou qui le verse. Le corrompu est l’agent public qui trahit ses devoirs. Il y a un lien entre la promesse d’un avantage et la trahison des devoirs ».

« Constitue un contrat d’intermédiaire illicite, comme tendant à fausser le jeu normal de la concurrence, le contrat par lequel une personne (le commettant) offre à une autre personne (l’intermédiaire) qui accepte pour lui-même ou au bénéfice d’un tiers et en connaissance de cause, un avantage personnel et occulte en vue d’influencer de manière subjective, en faveur du commettant ou d’une personne désignée par lui, une décision à prendre dans une transaction commerciale ».

Sous l’angle juridique, lorsqu’une corporation multinationale soudoie un agent de la fonction publique, ce n’est pas l’intégrité de cet agent qui préoccupe le droit. Il s’agit plutôt de la perversion du système de bon gouvernement et de la bonne gestion des affaires publiques.

Le versement de commission est en fait une menace pour le système, d’où son interdiction dans le droit pénal de plusieurs pays au titre de « délit de corruption d’agent de la fonction publique ». À titre d’exemple la loi Canadienne sur la corruption des agents publics.

Au niveau de la rédaction contractuelle, les parties font preuve d’une grande ingéniosité pour masquer la corruption ou le trafic d’influence sous l’apparence d’une convention licite. Une variété de contrats d’intermédiaire est utilisée: le contrat de commission, de courtage, de mandat, de représentation, d’agence, de conseil, d’assistance technique, de sponsoring ou le consultary agreement.

Il est cependant difficile de prouver l’illicéité de tels contrats. En effet, comment déterminer que la commission n’a pour objet que la corruption? Une rémunération fixe prédéterminée ne peut constituer un doute valable quant à l’existence d’une illicéité au contrat. Cependant, l’existence de ces « commissions » entraîne parfois la partie insatisfaite devant les tribunaux.

Sachant que la grande majorité des contrat internationaux font appel au tribunaux arbitraux pour le règlement des différends, quelle est la compétence de ces derniers pour sanctionner les contrats entachés de corruption?

En pratique, peu de litiges naissent de ces contrats, car les parties sont très prudentes. Soit qu’elles ne rédigent pas d’écrit, soit l’ayant fait, elles ne soumettent pas leur différend à une juridiction étatique, ni même à un tribunal arbitral. Le plus souvent, le différend se règle par négociation. Par ailleurs, les juges se montrent souvent réticents à sanctionner un contrat sous-tendu par la corruption.

En 1973, le Tribunal fédéral suisse s’est expressément exprimé à ce sujet : « Le transfert d’une somme d’argent destinée à des fins de corruption par une société à une autre avec l’ordre de la tenir à la disposition d’un tiers ne rend le mandat ni illicite ni contraire aux moeurs... »

Cependant, il arrive qu’une partie tente d’échapper à ces obligations en invoquant, de mauvaise foi, illicéité comme moyen de défense. Deux situations peuvent alors se produire. Dans l’une, c’est le bénéficiaire de la rémunération occulte qui demande le paiement de son pot-de-vin, mais le débiteur tente de faire échec à cette demande en invoquant l’illicéité du contrat. Dans l’autre, c’est le débiteur de la rémunération qui veut récupérer son argent et se constitue en demandeur, n’étant pas satisfait des résultats obtenus par son cocontractant mandataire.

Lorsque le différend devient irréconciliable, les arbitres sont souvent choisis de préférence au juge étatique, car ils ne sont pas investis de la protection des intérêts de l’État ou de l’ordre public. De plus, les parties ont aussi l’intérêt de garder le contentieux privé afin de conserver leur réputation.

À supposer que les parties amènent leur contrat devant l’arbitre, tout en étant évasifs sur la vraie nature du contrat, la tâche de l’arbitre devient drôlement compliquée. Ce dernier ne peut guère s’en tenir à la forme du contrat, mais doit chercher le véritable objet de la convention litigieuse. Après avoir entendu les parties et avoir analysé le contrat, l’arbitre qui découvre l’illicéité peut-il, et éventuellement doit-il, sanctionner l’illicéité? Mais d’abord, est-il compétent pour constater une telle illicéité?

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