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 Sanction du contrat illicite en arbitrage international 2

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yassir
Invité



MessageSujet: Sanction du contrat illicite en arbitrage international 2   Sam 5 Mai - 23:38

1. L’effectivité de la clause compromissoire devant l’arbitre

La condamnation des affaires de corruption découvre deux voies jurisprudentielles concernant l’interprétation de la compétence arbitrale.

Une première réponse de tradition anglo-américaine voudrait que la sanction de l’illicéité soit laissée à l’instigation des deux parties. En effet cette interprétation restrictive de la compétence arbitrale rend caduque la clause compromissoire, du fait, que l’illicéité annule le contrat principal. Une sentence de la CCI de 1963 illustre bien cette situation (Sentence C.C.I, affaire no 1110/1963) :

Mais après avoir reconnu que la corruption produisait un effet néfaste sur le commerce international, l’arbitre décline sa compétence au nom d’un principe général de droit - l’ordre public international.

Il existe « un principe général de droit, reconnu par les nations civilisées, que des contrats qui violent sérieusement les bonnes moeurs ou l’ordre public international sont non valables, ou à tout le moins insusceptibles d’exécution forcée et qu’ils ne peuvent recevoir la sanction des tribunaux ou des arbitres (...) : les parties qui s’allient dans une telle entreprise doivent réaliser qu’elles ont perdu tout droit de s’adresser à la justice (qu’il s’agisse de juridictions nationales ou des tribunaux arbitraux) pour faire trancher leur différend »

Autrement dit, l’arbitre utilise la notion d’ordre public international pour rejeter le contrat illicite dans une zone de non-juridiction et ne statue pas sur l’illicéité, soit de prononcer la nullité du contrat. Selon une tentative d'interprétation doctrinale, l'arbitre, en refusant de statuer sur l'illicéité, a voulu limiter le principe de la liberté de la volonté des parties. Les parties ne doivent pouvoir créer des actes illicites et leur faire donner la force exécutoire par l'arbitrage international. L’arbitre Lagergren a possiblement adopté ce point de vue en refusant de trancher le différend.

Malgré toute justification, cette position présente une contradiction flagrante. En effet, l’arbitre, pour constater l’illicéité, ne devait-il pas prendre connaissance du fond du litige? Pourquoi, par la suite, se refuse-t-il de statuer sur le fond, tout en établissant son absence de compétence sur l’illicéité du contrat?

Bien que la corruption soit un fait contraire au droit, il y a danger évident à l’exclure du système juridique sans pousser plus loin l’analyse. La position de l’arbitre Lagergren dans cette sentence de 1963 devient très critiquée par la suite. Le juriste Pierre Mayer est d’avis que l’arbitre, après avoir constaté l’illicéité, devrait prononcer la nullité du contrat. « La non-arbitrabilité d’un litige tient à l’impossibilité d’examiner une question de droit en raison même de sa nature et indépendamment de la réponse susceptible de lui être apportée, et non à des caractères découverts après que la question ait été tranchée. »

Cette approche est aujourd’hui abandonnée par les juridictions arbitrales. Les arbitres ne refusent plus de connaître du fond d’un litige sur le seul constat que le contrat viole l’ordre public ou les bonnes moeurs.

Un second courant jurisprudentiel propose une nette séparation entre le contrat principal et la clause compromissoire. Dans une sentence, l’arbitre siégeant s’oppose à l’arbitre Lagergren en affirmant expressément l’autonomie de la clause compromissoire.

« [...] la présente sentence [...] ne peut suivre l'arbitre Lagergren lorsqu'il arrive à la conclusion qu'une prétention tirée d'un accord violant les bonnes moeurs et/ou l'ordre public ne peut être jugé ni par un tribunal étatique ni par un tribunal arbitral. La clause arbitrale doit être considérée indépendamment du contrat dont elle fait partie (cf. l'article V § 3 de la Convention européenne du 21 avril 1961 sur l'arbitrage commercial international). Elle n'est pas affectée par une nullité frappant les autres stipulations entre les parties. »

Dès lors, la nullité du contrat litigieux ne rend pas la clause compromissoire invalide, et par conséquent, ne porte pas obstacle à la compétence de l’arbitre. Comme souligne l’auteur Goldman, il est important que « l'arbitre tente de faire obstacle à des accords qui sont contraires aux intérêts de l'État sur les organes duquel l'influence rémunérée est exercée, comme à la moralité des rapports économiques internationaux. »

Depuis 1983, soit vingt ans après la première sentence, plusieurs autres sentences émanant de tribunaux arbitraux, retiennent leur compétence dans des affaires dont les faits litigieux concernent la corruption d’agents publics. Par la suite ce courant jurisprudentiel est devenu majoritaire.

En résumé, il existe deux courants interprétatifs concernant la compétence de l’arbitre pour sanctionner les contrats ayant pour objet la corruption et le trafic d’influence. La première voie présente une interprétation restrictive de la clause compromissoire. En raison de son illicéité, le contrat principal est nul et de nul effet, la clause compromissoire devient par le fait même invalide. L’arbitre doit refuser de sanctionner par absence de compétence. À l’opposé, la deuxième voie interprétative soutient l’autonomie de la clause compromissoire et est appuyée par la majorité des sentences arbitrales et des auteurs doctrinaux. Même lorsque le contrat principal est illicite, la clause compromissoire demeure valide permettant ainsi à l’arbitre de sanctionner l’illicéité du contrat.

Il est utile de souligner que toute l’analyse antérieure sur la compétence de l’arbitre pour sanctionner les contrats illicites concerne les situations où l’illicéité est invoquée par au moins l’une des parties. Qu’en est-il des cas où aucune partie ne mentionne la question de la corruption, l’arbitre peut-il de lui-même soulever la question de la corruption? Il faut se rappeler que la question litigieuse est circonscrite par les parties dans l’acte de mission confié à l’arbitre, délimitant ainsi le cadre de l’arbitrage.

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