Chronique publiée le 13 février 2007 sur www.lex4u.com J’ai déjà remarqué que la période des vacances estivales est souvent propice à l’adoption de dispositions légales qui changent notre quotidien.
2006 n’a pas failli à la tradition. Deux lois furent en effet adoptées le 20 juillet 2006 et publiées au Moniteur belge du 28 juillet 2006.
La première étant une « loi programme » reprenant certaines dispositions fiscales très importantes. La deuxième étant une loi portant des dispositions diverses.
La loi programme du 20 juillet 2006, aggrave considérablement les risques encourus par les dirigeants et les administrateurs chargés d’assumer la gestion journalière d’une entreprise.
En effet, à certaines conditions, ceux-ci peuvent être tenus pour responsables solidairement des éventuelles dettes de précompte professionnel et de la TVA qui n’aurait pas été payée par la société.
Les dispositions qui nous intéressent pour notre actualité, sont reprises aux articles 14 à 16 de la loi programme du 20 juillet 2006.
Un nouvel article 442 quater est inséré dans le Code des Impôts sur le Revenu 1992 (CIR 92). Pour rester succinct, je ne reprendrai que le paragraphe 1er qui ne manque pas d’intérêt.
« Art. 442quater.
§ 1er. En cas de manquement, par une société ou une personne morale visée à l'article 17, § 3, de la loi du 27 juin 1921 sur les associations sans but lucratif, les associations internationales sans but lucratif et les fondations, à son obligation de paiement du précompte professionnel, le ou les dirigeants de la société ou de la personne morale chargés de la gestion journalière de la société ou de la personne morale sont solidairement responsables du manquement si celui-ci est imputable à une faute au sens de l'article 1382 du Code civil, qu'ils ont commise dans la gestion de la société ou de la personne morale. Cette responsabilité solidaire peut être étendue aux autres dirigeants de la société ou de la personne morale lorsqu'une faute ayant contribué au manquement visé à l'alinéa 1er est établie dans leur chef. Par dirigeant de la société ou de la personne morale au sens du présent article, l'on entend toute personne qui, en fait ou en droit, détient ou a détenu le pouvoir de gérer la société ou la personne morale, à l'exclusion des mandataires de justice. »
1. Examinons brièvement les concepts ainsi définis qui nécessitent sans doute quelques mots d’explication. Tout d’abord, au niveau du raisonnement juridique, un élément est primordial et mérite notre attention.
Il s’agit d’une responsabilité solidaire basée sur l’article 1382 du Code Civil, ce qui signifie concrètement que si l’on souhaite mettre en cause la responsabilité d’un administrateur ou d’un gérant, sur base de ce texte, il conviendra impérativement de démontrer les éléments requis pour toute responsabilité civile : la faute, le dommage et le lien de causalité.
Il ne s’agit en aucun cas d’une obligation solidaire de paiement mais bien d’une responsabilité solidaire.
Cette nuance est d’importance dès lors que tous les éléments liés à la responsabilité civile devront être démontrés, ce qui ne serait pas forcément le cas dans le cadre d’une obligation solidaire de paiement
Il faut par ailleurs rappeler qu’en règle, un gérant ou un administrateur d’une société est qualifié de mandataire ou d’organe de cette société. Il agit dans le cadre d’un mandat et ne contracte bien entendu aucune responsabilité personnelle relative aux engagements de la société ce qui est d’ailleurs confirmé par le Code des Sociétés (article 61, § 1er, alinéa 1er).
Quant Monsieur X, gérant de la Sprl Y contracte un engagement pour la société (par exemple, un contrat de fourniture), c’est cette dernière qui est responsable du paiement à l’égard du fournisseur. Monsieur X a agit en qualité de gérant pour la société (raison pour laquelle le gérant est souvent qualifié d’organe de la société).
Le nouveau régime de responsabilité solidaire mis en place est donc bel et bien marqué par une sévérité à l’égard des personnes qui assument, en droit ou en fait, la responsabilité de diriger une entreprise au jour le jour.
2. Il faut par ailleurs s’interroger sur la qualité des personnes qui doivent désormais assumer cette responsabilité solidaire. En effet, la loi précise que cette responsabilité pèse sur « le ou les dirigeant(s) de la société ou de la personne morale chargée de la gestion journalière de la société ou de la personne morale ». La loi poursuit encore en précisant que sont considérés comme des « dirigeants de la société ou de la personne morale » : « toute personne qui, en fait ou en droit, détient ou a détenu le pouvoir de gérer la société ou la personne morale, à l’exclusion des mandataires de justice ».
La notion de personne dirigeant la société « en fait ou en droit » est connue depuis longtemps. En général, on parle d’administrateur « de fait » pour celui, qui en toute souveraineté et indépendance, exerce une activité positive de gestion ou de direction.
Pour ce qui est de l’administrateur « de droit », on peut penser qu’il s’agit de l’administrateur qui a régulièrement été nommé par les organes de gestion de la société et dont la nomination a été publiée au Moniteur belge.
Dans la mesure où la nomination de ce dernier est entourée du respect des conditions légales, il s’agit d’un administrateur de droit.
3. Afin de faciliter la charge de la preuve qui, dans certains cas, peut s’avérer délicate, le nouvel article 442 quater du 92 établit également une présomption qui peut, le cas échéant, être renversée (juris tantum). La présomption établie par le nouvel article 442 quater est la suivante :
« En cas de non-paiement répété par la société ou la personne morale du précompte professionnel, ce non-paiement est présumé résulter d’une faute commise par les administrateurs ou le gérant de la société. » Bien entendu comme je l’ai souligné ci avant, l’administrateur ou le gérant a parfaitement la possibilité d’apporter la preuve contraire.
La loi définit encore ce qu’il faut entendre par « inobservation répétée de l’obligation de paiement » :
- soit, pour un redevable trimestriel du précompte, le défaut de paiement d’au moins deux dettes échues au cours d’une période d’un an ;
- soit, pour un redevable mensuel du précompte, le défaut de paiement d’au moins trois dettes échues au cours d’une période d’un an.
Bien entendu, la présomption de faute ne joue pas lorsque le non-paiement provient de difficultés financières qui ont donné lieu à l’ouverture soit d’une procédure de concordat judiciaire, de faillite ou de dissolution judiciaire.
4. L’article 15 de la loi programme quant à lui modifie le Code de la TVA pour rajouter un article 93 undescies C qui, à quelques nuances près, reprend les mêmes dispositions que celles prises pour le non paiement du précompte
Pour le reste, il est sans doute importer de souligner que :
- une éventuelle action judiciaire sur base de l’article 442 quater du CIR 92 n’est recevable qu’à l’expiration d’un délai d’un mois à dater d’un avertissement adressé par recommandé par le Receveur ;
- ce délai « de grâce » d’un mois ne fait pas obstacle à d’éventuelle mesures conservatoires telles qu’une saisie par exemple.
On sait qu’il arrive fréquemment qu’une personne accepte un poste d’administrateur ou de gérant de société, sans réellement se rendre compte des implications pratiques qui peuvent en résulter.
Désormais et plus que jamais, la prudence s’impose, soyez des gestionnaires prudents et diligents !
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Frédéric DechampsAvocat au Barreau de BruxellesAdministrateur de www.lex4u.com
frederic.dechamps@lex4u.com 
Jeu 22 Fév - 21:37